UYARI: Aşağıda yer verilen Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi’nin 17.06.2020 tarihli, 2020/808 E. 2020/670 K. sayılı ilamı; Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 04.12.2020 tarihli, 2020/1943 E. 2020/4052 K. sayılı  ilamı ile artık geçerliliğini yitirmiştir.

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi bu kararında; Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri arasındaki içtihat farklılığını gidermiş, sonuç olarak ticari nitelikteki itirazın iptali davalarının zorunlu arabuluculuğa tâbi olduğu ve davadan önce arabulucuya başvurulmasının dava şartı olduğu kararını vermiştir. 

İlgili kararlar aşağıda yer almakta olup, bu hususta tarafıma ulaşıp güncelleme yapmama katkı sağladığı için Sayın Meslektaşım Av. Halit ÖZTAMUR’a çok teşekkür ediyorum.

Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi
Esas No.: 2020/808
Karar No.: 2020/670
Karar tarihi:17.06.2020

İSTİNAF KARARI

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla HMK.’nun 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:

Davacı dava dilekçesinde özetle; davalı kooperatife üye olduğu dönemde ve 2016 yılına kadar kesim ve sürütme işleri yaptığını, çalıştığı yerlerin Ahmetoğlu Köyü sınırları içerisinde olduğunu, yaptığı işlere karşı bakiye kalan 14.620,00 TL alacağının tüm talep ve ihtarlarına rağmen ödenmediğini, Devrek Noterliği tarafından ihtarname gönderdiğini, davalı kooperatifin kendisine cevap olarak; “alacağın var ancak eski yönetimden alacağın var” diyerek, alacağı olmadığını iddia ettiğini; alacağına karşılık Devrek İcra Müdürlüğü’nün 2019/3299 Esas sayılı dosyası ile icra takibi yaptığını, davalı kooperatifin haksız ve kötüniyetli olarak icra takibine itiraz ettiğini; davalı kooperatifin ticari defterleri, banka kayıtları ve orman işletmesi kayıtları incelendiğinde alacağının ortaya çıkacağını belirterek, sonuç olarak borçlu kooperatifin haksız ve kötüniyetli yapmış olduğu itirazlarının iptali ile alacağının aynen icra dosyasındaki şekliyle tahsili ile icra takibinin devamına; asıl alacağın %20’sinden aşağı olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemesine hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının davasını usulüne uygun olarak açmadığını, davasını açmadan önce arabulucuya başvurmadığını, arabuluculuk tutanaklarını dosyaya sunmadığını, esas yönünden sunmuş olduğu itirazında ise davalı müvekkilinin davacıya herhangi bir borcunun olmadığını, kooperatif defterleri incelendiğinde bu durumun ortaya çıkacağını, davacıya kötüniyetli olarak açmış olduğu dava sebebiyle asıl alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatı ödettirilmesini ve davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ :

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; “… davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine …,” karar verilmiştir.

Bu karara karşı, davacı tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

Davacı, istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemeye dava açtıktan sonra tensip zabtının tebliği ile birlikte arabuluculuk başvurusu yaptığını ve kendisine verilen (1) haftalık kesin süre nedeniyle davadan 09/01/2020 tarihinde takip etmediği için açılmamış sayılmasına karar verilmesini talep ettiğini; 09/01/2020 tarihli dilekçesinin esas alınması ve kabulü ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesini; kendisinin vazgeçmesinin sonrasında davalı yanca vekalet sunulması ve cevap verilmesi sebebiyle karşı tarafa vekalet ücreti takdir edilmemesi gerektiğini; eksik inceleme sonucu hatalı olarak verilen mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın açılmamış sayılmasına, karşı tarafa hükmedilen vekalet ücretinin iptaline karar verilmesini talep ederek, istinaf başvurusunda bulunmuştur.

DELİLLER: Devrek 2. Asliye Hukuk Mahkemesi 2019/520 Esas – 2020/37 Karar sayılı kararı ve tüm dosya kapsamı.

İNCELEME VE GEREKÇE:

DAVA; kooperatif üyesinin, davalı kooperatife karşı başlattığı icra takibine vâki itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatına hükmedilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın zorunlu arabuluculuğa tâbi olduğu, davacının zorunlu arabuluculuğa başvurmadan dava açtığından bahisle davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verildiği, karara karşı davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.

İstinaf incelemesi HMK.’nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır.

Dosyanın incelenmesinde; davacının, davalı kooperatifin üyesi olduğu dönemde yaptığını belirttiği işlerden doğan alacağının tahsili için icra takibi başlattığı ve itiraz üzerine eldeki davayı açtığı, davanın bu haliyle kooperatif ile üyesi arasındaki bir dava olduğu görülmüştür.

A- Mahkemenin görevi yönünden, kamu düzeni gereği yapılan istinaf incelemesinde;

Görevle ilgili düzenlemeler; kamu düzenine ilişkin olup, taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında resen gözetilir. Taraflar da, yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmamış olsa bile resen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip karara bağlamalıdır.

1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 99. maddesine göre; bu kanunda düzenlenen hususlardan doğan hukuk davalarının tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın ticari dava sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesinde, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın, bu kanunda öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işlerinin ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılacağı açıkça düzenlenmiştir. TTK.’nun 5. maddesinde; “aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir” hükmü yer almaktadır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5-(3) maddesine göre de; Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır.

Eldeki dava; kooperatif üyesinin kooperatiften talep ettiği alacağa ilişkin olduğundan 1163 sayılı Kanun’un 99. ve 6102 sayılı TTK.’nun 4 ve 5. maddeleri gereğince ticari dava olduğundan görevli mahkeme Ticaret Mahkemeleridir. Davaya Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla bakılması gerekirken Asliye Hukuk Mahkemesi sıfatıyla bakılmış olması doğru olmamıştır.

  1. B) Arabuluculuk Dava Şartı Yönünden yapılan istinaf incelemesinde;

6.12.2018 gün ve 7155 sayılı Kanunun 20. maddesiyle 13.1.2011 gün ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na (TTK) yine aynı başlık altında 5/A, f. 1 uyarınca, TTK’nin 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olmasına ilişkin yasal düzenlemenin itirazın iptali davalarında da uygulanması gerekip gerekmediğinin saptanması için özellikle bu davanın hukuksal niteliğinin ve diğer özelliklerinin bağlantılarıyla birlikte saptanması gerekmektedir;

Bu noktada; hukukun, kavramlar ve kurumlardan oluşan bir korelasyon [bağlılaşım] olduğu; ayrıca, Hukuk’ta en pratik şeyin, teori olduğuna ilişkin kabul ile mahkemeye erişim hakkını kısıtlayan yasal düzenlemelerin “singularia non sunt extenda” istisna olarak kabul edilerek dar yorumlanması gerektiğine ilişkin hukukun temel ilkeleri de dikkate alınarak;

İtirazın iptali davasının hukuksal niteliği:

İcra İflas Kanunumuzun 18 Şubat 1965 tarih ve 538 sayılı Kanunla değiştirilmiş bulunan 67. maddesinin eski ve yeni metinleri aynen şöyledir;

Eski Şekil :

“Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın ref`i talebinde bulunmak istemezse, hakkını almak için umumi hükümler dairesinde mahkemeye müracaat edebilir.”

Yeni Şekil :

“Takip talebine itiraz edilen ve itirazın kaldırılması için mercie müracaat etmek istemeyen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, umumi hükümler dairesinde alacağını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.”

Son Fıkra :

“Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.”

Borçlunun itirazının hükümden düşürülerek takibin devamını sağlamayı amaçlayan itirazın iptali davasının hukuki niteliği konusunda farklı görüşler bulunmaktadır.

Bir görüşe göre; itirazın iptali talebi zorunlu olarak alacağın tahsili talebini de kapsadığından bu dava normal bir eda ( tahsil ) davasıdır (Prof. Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2004, s. 221; Prof. Dr. İlhan E. Postacıoğlu – Av. Sümer Altay, İcra Hukuku Esasları, 5. Bası, 2010, s. 224, 225 ).

Diğer bir görüşe göre ise itirazın iptali davası mahiyeti itibariyle bir eda davası olmadığı gibi dava sonunda itirazın iptaline dair verilecek ilam da tahsil ilamı değildir. Zira, itirazın iptali davası ile alacaklı mahkemeden borçlunun bir edaya mahkum edilmesini istememekte ve mahkeme de itirazın iptaline karar vermekle borçluyu bir edaya mahkum etmemektedir. İtirazın iptali davası bu nedenlerden dolayı bir tespit davası niteliğindedir (Prof. Dr. Tahir Çağa: Ödeme Emrine İtirazın İptali Davasına Dair; Batider, 1979, C. X, S. 2, s. 408 vd. ).

Bir üçüncü görüşe göre de, İİK’nun 67.maddesinde düzenlenen itirazın iptali davası ne bir tespit davası ne de eda davasıdır. Zira itirazın iptali davasıyla alacaklı ödeme emri ile takip konusu yaptığı alacağın varlığının tespitini talep etmekte ise de davacı sonuç olarak alacağın tahsilini amaçlamaktadır. Bu nedenle itirazın iptali davasının takip hukukuna özgü bir tahsil davası olduğunun kabulü gerekir. İtirazın iptali davası sonucunda tesis edilecek hükmün kapsamı, infazı ve sonuçları da bu görüşü desteklemektedir (Hakan Pekcanıtez/Oğuz Atalay/Meral Surgurtekin Özkan/Muhammet Özekes; İcra ve İflâs Hukuku, Ankara 2013, s. 197-200).

Ancak; İİK`nin 67/1.maddesindeki davada ne bir şeyin verilmesi veya yapılması, ne de yapılmaması talep edilmektedir. Bu davada, iki hususu birden tespit edilecektir.Birincisi, davacının alacağının olduğu, ikincisi ise borçlunun itirazının haksız olduğudur. Burada kanun koyucunun yasallaştırdığı bir “Müsbet Tespiti” davası karşısındayız. Benzer hüküm, 6102 sayılı TTK.`nun 56-(1) maddesinde de vardır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.11.1979 tarih ve 1977/4-993 Esas 1977/1378 Karar sayılı kararında, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi üyesi Yavuz Okçuoğlu tarafından yazılan karşı oy yazısı), (Doç. Dr. Yavuz N. Okçuoğlu; Yargıtay Kararları ve Karşı Oylarım; Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü [Batider]; Ankara, 1991, s:406-415).

Esasen, Yargıtay`ın genel olarak benimsemesi de bu yoldadır (Prof Dr. Ejder Yılmaz: Tahkimde İtirazın İptali Davası ve Tahkime Elverişlilik Kuralı; Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 16, Özel Sayı 2014, s. 531-554 [Basım Yılı: 2015] Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ’e Armağan,s:537). Ayrıca, açıkça itirazın iptali davasının bir tespit davası olduğunu belirten kararlar da mevcuttur.

Yargıtay 11. HD.’sinin 1972/1174-1203 sayı ve 14.3.1972 günlü kararında (İBB. Ekim 1972, s:1002-1003):

“Yukarıdaki açıklamadan da anlaşılacağı üzere, davacının esas alacağı yönünden bir tahsil talebi, yani bir eda davası mevcut değildir. Davacı, davalının itirazının iptali ile icranın devamına karar verilmesini istediğine göre, bu talebin Tespit Davası olarak görülmesi ve alacağın tespiti ile iktifa edilerek tahsile müncer olacak şekilde bir karar verilmemesi gerekir. Mahkemece hilafına mütalaa ile tahsil kararı tesis edilmiş olması, HUMK`nun 74. maddesine aykırıdır” (Resmi Kararlar Dergisi, 1972, sayı 9.10, sh.388 ); Prof. Dr. İlhan E. Postacıoğlu (Batider; 1978/IX, 4, sayfa:965-966): Kararın isabetli olduğunu ifade etmiş; ancak, Tahir Çağa’nın yaptığı şekilde inkâr tazminatının ancak itirazın iptali şıkkına münhasır kaldığı yolunda bir netice çıkartmanın doğru olmadığı görüşünü ifade etmiştir.

Yargıtay 4. HD.’sinin 1977/3890,3893,3894 E, 4009, 4008,4007 K.sayılı ve 6.4.1977 T.`li Karar`larında:

“Dava, İİK`nin 67/1. maddesine dayanarak açılmış itirazın iptali davasıdır.

Davada, tahsile ( edaya ) ilişkin bir istek yoktur. Bu haliyle dava, İİK.`nin 67/1. maddesine tam uyan ve niteliği itibariyle bir müspet tespit davasıdır. Niteliği bu olan davada, tahsile ( edaya ) ilişkin bir karar ( inkar tazminatı bölümü hariç ) tesis edilemez. Tahsile ilişkin bir talep de olmadığına göre, itirazın iptali ile yetinilmeyip, itiraz edilen meblağın tahsiline karar verilmesi, HUMK`nin 74. [HMK. m. 26] maddesine de aykırı düşer. Bu nedenlerle, hükmün bozulması gerekir.”

Yukarıda belirtilen Yargıtay kararlarında itirazın iptali davasının tespit davası olduğu kabul edilmektedir.

İtirazın iptali davası açılmasında amaç:

İtiraz nedeniyle kanun gereğince kendiliğinden durmuş olan takibin devamını sağlamaktır; borçlu tarafından alacaklı aleyhine açılan menfi tespit davası alacaklı lehine sonuçlansa dahi ilamsız takibe devam edilemez

İtirazın iptali davasında verilen kararın niteliği:

Türk hukukunda genel mahkemelerde icra hukukuna ilişkin olarak itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davaları incelenmektedir. Bilindiği üzere itirazın iptali, alacaklı tarafından itirazı hükümden düşürmek için genel mahkemelerde açılan bir davadır. Mahkeme yaptığı tahkikat sonunda, borçlunun borçlu olduğu kanaatine varırsa, itirazın iptaline karar verir. Bu karar, fer’i icra organ olan genel mahkemelerce ve borçluya karşı verilmektedir. İtirazın iptali kararı ile alacaklı, durmuş olan icra takibine devam edip haciz yapılmasını isteyebilir. Bu anlamda itirazın iptali kararı, alacaklının alacağını tahsili amacına yaklaştırır. Bu nedenle, itirazın iptali kararı bir icra takip işlemidir. Mahkeme, tahkikat sonunda, takip konusu alacağın mevcut olmadığı kanısına varırsa, itirazın iptali davasını reddeder. İtirazın iptali davasının reddine yönelik karar ise, icra takip işlemi değildir. Zira, bu kararın kesinleşmesi ile alacaklının başlattığı takip iptal edilecektir. Bu karar, alacaklıyı alacağına yaklaştırmamakta, aksine takibin iptaline neden olmaktadır. İcra takip işlemin unsurlarını taşımayan bu karar, icra takip işlemi olarak nitelendirilemez [Dr. Nilüfer Boran Güneysu: İcra Takip İşlemleri, TBB Dergisi 2012 (101) s:41].

İtirazın iptali davası sonucunda verilen karar taraflar yönünden kesin hüküm oluşturur (HMK. m. 303) Bu bağlamda, davanın reddi kararın kesinleştiği tarihten başlayarak dava konusu alacak yüzünden alacaklı, davanın kabulü kararının kesinleşmesi tarihinden itibaren borçlu alacaklıya karşı; kural olarak olumsuz tesbit (menfi tesbit), geri alma (istirdat) davası açamaz.

Yukarıda belirtildiği üzere; Yargıtay, genellikle itirazın iptali davasını bir tespit davası olarak kabul etmektedir (Aksi görüş: HGK.1966/4, 1134 E., 67/615 K.sayılı ve 13.12.1967 T.`li kararı). Ancak, bu karar daha ziyade likid olan ve olmayan alacak konusunda olup, itirazın iptali ve eda davası arasındaki fark üzerinde durulmamış ve münakaşa edilmemiştir.

– Esasen bu bir eda davası olsa idi, maddenin değiştirilmesine ne gerek vardı? Eski şeklinde de eda davası idi.

– Bu bir eda davası olsa idi, son fıkrada eda davası hakkı niçin saklı tutulmuştur?

– Bu bir eda davası olsa idi, neden bir yıllık bir süre ile sınırlandırılsın? Zamanaşımı geçinceye kadar [hatta zamanaşımı süresi geçtikten sonra da] eda davası açılabilir.

Kanun koyucunun, İİK`nin 67/1 ve son fıkralarında iki ayrı davadan bahsetmiş olmasına rağmen, aynı davayı ( eda davasını ) kastetmiş olduğunun kabulü, [Lex semper intendit, quod convenit rationi= kanun daima aklın gereğini amaçlar] hukuk mantığına da aykırı düşer.

O halde, kanun koyucunun, 18 Şubat 1965 tarih ve 538 sayılı Kanunla İİK.’nun 72 maddesinde menfi tespit davasını ve İİK.’nun 67/1. maddesinde ise yeni bir dava türü [Lex specialis], müspet tespit davasını düzenlediğini kabul etmek zorunludur.

İtirazın iptali davasında itiraz nedenleri:

a-Bizzat alacağın (yahut bunun bir kısımının) mevcudiyetine veya mevcudiyetinin devamına veyahut muacceliyetine; veya

b-Alacaklının alacağı takip yolile dermeyan edebilmek hakkına; takibin bir şartına ve meselâ dermeyan olunan hakkın asla borç için takip usulüne tabi olmadığı iddia edilerek itiraz olunur (Von Overbeck; Tercüme eden Sabri Şakir: İcra ve iflâs kanunu şerhi ve esasları, İstanbul 1929 s:44).

Bu kapsamda; itiraza uğrayan bir takibe karşı açılan itirazın iptali davasında her şeyden önce, alacağın varlığını alacaklı ispat etmek durumundadır. Ancak bu husus, itirazın şekline göre değişebilir. İtiraz, ödemeye, takasa, taliki şartın mevcudiyeti gibi hususlara inhisar ediyorsa, alacak, kural olarak kabul edilmiş olduğundan, artık alacağın ispatına gerek kalmayacak, fakat davalı,itirazın haklılığını ispat durumuna girecektir.

Esasen, itirazın iptali davasının niteliği ve bu dava sonunda tesis edilecek hükmün kapsamı da yukarıda belirtilen tespit davası görüşünü destekler niteliktedir. zira bu iptal davası, icradaki itirazın iptali için açılmıştır. Mahkemenin iptal edeceği itiraz, icrada vaki olan itirazdır. İcradaki itirazın dışında kalan borçlunun sair savunmaları, iptal davasının konusu ve binnetice hakimin inceleme yetkisi dışında kalır.

Tahsil ( eda ) davalarında ise böyle bir sınırlamanın söz konusu olmadığını açıklamaya dahi gerek yoktur.

İtirazın iptali davasında 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 29. maddesi hükmü:

“İlama (karar) dayanmayan taleplerde alacaklı mahkemeye başvurmak zorunluluğunda kalırsa peşin alınan harç kendisine iade edilir veya alacaklının isteği (talebi) üzerine mahkeme harçlarına mahsup edilir.” biçimindeki düzenleme yer aldığından İİK. 67/1. maddesindeki 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılan itirazın iptali davası ile takip arasında bulunan doğrudan organik bağlantıyı göstermektedir.

İtirazın iptali ve eda [tahsil] davası sonucunda verilen hükümlerin infazı:

a- Hükmün infazı yönünden de her iki dava [eda (tahsil) ve tespit davaları] arasında farklar vardır. Borçlunun itirazı üzerine takip duracaktır ( İİK. m. 66 ). Alacaklı, nasıl ki itirazın kaldırılması için mercie müracaat edip lehine karar aldığı takdirde takibe kaldığı yerden devam edebilecekse (İİK. m. 69/l, m.78/1), itirazın iptaline dair mahkemeden karar alınınca da, ilam icra memuruna ibraz edilerek derdest olan ilamsız icra takibine devam olunacaktır ( Yargıtay 12. HD. 29.4.1971 T. 4740 E., 4812 K.-Resmi Kararlar Dergisi, 1971, sayı 8, sh.244 ).

Oysa, tahsile dair ilam alındığı takdirde, artık ilamsız takip söz konusu olamayacak, İİK`nun 32 ve devamı maddeleri gereğince ilamların icrası yoluna başvurmak gerekecektir (Adnan Deynekli – Sedat Kısa: İtirazın İptali Davaları; Turhan Kitabevi, Ankara, 1999, s:80), (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu’nun 26.05.2017 tarih ve 2017/2 E., 2017/3 K., sayılı kararı). Her iki takip yolu ve usulü değişiktir: Örneğin, birinde ödeme emri, diğerinde icra emri çıkar. İlamsız takipte, borçlu her türlü itirazı ileri sürebilir; icra emrine karşı ise sadece ödeme, zamanaşımı ve imhal nedeniyle itiraz edilebilir.

Hükmün sonuçları bakımından da her iki dava arasında fark vardır: İtirazın iptali davası ile tahsil davası, her ikisi de müspet sonuçlanmışsa, her ikisi de alacağın varlığı yönünden kesin hüküm teşkil eder. Ancak, tahsil davasında borçlunun borcunu ödememiş olduğu da bir kesin hüküm halinde tecelli ettiği halde, örneğin imza inkarına dayanan bir itirazın iptali davasında, sadece imzanın borçluya ait bulunduğu kesin hüküm halinde belirir. Borçlu, itirazın iptali davası kabul edilmiş olmasına rağmen, pekala sonradan tediye savunmasına dayanarak İİK.`nun 72`ye göre bir menfi tespit davası açabilir. Oysa, tahsile ilişkin ilam için bunu söyleyemeyiz. Şartları varsa, iadei muhakeme veya belki haksız iktisap hükümlerine başvurabilir.

Açılış, rüyet şartları ve sonuçları bakımından aralarında bu kadar fark olan iki davanın bir arada görülmesi de mümkün değildir.

Diğer yandan, eda davalarında hukuki yararın mevcudiyeti asıl olup, davacı ayrıca hukuki yararı olduğunu ispat etmekle yükümlü değildir. Oysa, tespit davalarında hukuki yarar dava şartıdır ve davacı böyle bir yararı olduğunu ispat etmelidir. O halde, eda davası açıldığı takdirde, bir tespit davası niteliğinde olan itirazın iptali davasını da açmakta alacaklının bir yararı olmadığından veya kalmadığından, itirazın iptali davasının eda davası ile birlikte görülememesi gerekir. Nitekim, TTK`nin 56. maddesinde beş nev`i türü gösterilmiştir. Bu davalardan birincisi, “Fiilin haksız olup olmadığının tespiti” davası, ikincisi “Haksız rekabetin men`i” davasıdır. Bu davalar ayrı ayrı açılabileceği gibi, kural olarak hep birlikte açılabilir (yani bir davada). Ancak, haksız rekabetin men`i davasında, fiilin haksız olup olmadığının öncelikle tespiti gerekmesine binaen, 56-(1) gereğince açılacak davada, artık hukuki yarar kalmadığının kabulü gerekir (Bu istikamette; Yargıtay 4. HD.`sinin 11.2.1972 T., 971/12331 E., 972/1080 K. sayılı kararı).

b-İtirazın iptali davası sonucunda verilen hükme dayalı olarak doğrudan iflas davası açılabilir mi? Yargıtayımızın belirttiği yöndeki “Tespit davası” yaklaşımına dayalı çözüm tarzı; alacaklının elde ettiği sadece itirazın iptâli hakkındaki hüküm özeti ile sınırlı ilâma dayanarak doğrudan doğruya iflas davası açmasına da İİK. m.177. b.4 uyarınca engel teşkil etmektedir (Prof. Dr. İlhan E. Postacıoğlu [Kitabın yazarı ve 1-4 basıları yapan] – [Kitabı 5. Basıya hazırlayan] Av. Sümer Altay: İcra Hukuku Esasları, 5. Bası İstanbul 2010 s:226), (Yargıtay 19. HD.’sinin 29.5.2008 tarih ve E: 2008/2487 – K: 2008/5950 sayılı ilamı).

Borçlular hakkında genel haciz yolu ile icra takibi yapılmış, borçluların itirazı üzerine alacaklı İİK.nun 67. maddesi gereğince itirazın iptalini istemiş, sonuçta mahkemece itirazın iptaline karar verilmiştir. Alacaklı, bu ilamı aynı takip dosyasına ibrazla, asıl alacak yönünden önceki talebi doğrultusunda icra takibini sürdürebilir. Bu kısımlar yönünden yeni bir icra takibi yapamaz. Ancak, itirazın iptaline dair ilamdaki edayı içeren kısımlar olan %20 inkar tazminatı, vekalet ücreti ve yargılama gideri gibi ilk defa hüküm altına alınan alacaklar yönünden aynı takip üzerinden icra emri gönderilmesi gerekir (Yargıtay 8. HD. 13/01/2014 tarih ve E:2013/12873-K:2014/62 sayılı ilamı).

c-İtirazın iptali davasında verilen hükmün yabancı ülkede tenfizi mümkün mü? Davanın hukuki niteliği hakkındaki bu hukuki tartışma, davanın sonunda verilecek karara bağlanan hukuki sonuçları etkilemektedir. Bu konuya ilişkin olarak Fransa’da yürütülen bir tenfiz davasında; söz konusu somut olayda; borçlu hakkında Türkiye’de başlatılan ilamsız icra takibine karşı yapılan itirazın iptali için mahkemede açılan itirazın iptali davasında mahkemece “borçlunun itirazının iptaline ve takibin devamına” karar verilmiş, ancak borçlunun Türkiye’deki mal varlığından borcun tahsil edilemeyeceği ve fakat borçlunun Fransa’da mallarının bulunduğu anlaşılmıştır. Bunun üzerine, alacaklının alacağını tahsil etmek amacıyla borçlu aleyhine Türk mahkemesinden alınmış olan itirazın iptali kararının Fransa’da tenfizi için Paris İlk Derece Mahkemesine başvurulmuştur. Ancak mahkemece, itirazın iptali davasının bir tespit davası olduğu, verilen kararın tespit hükmü içerdiği ve kararın icra edilebilir olmadığından bahisle tenfiz talebi reddedilmiştir (Av. Rıza Gümbüşoğlu – Av. Melis Sılacı – Av. Ezgi Kut: İtirazın İptali Kararlarının Tenfiz Kabiliyeti Yargıtay Dergisi, Ocak-Nisan 2016, cilt 42, sayı 1-2, s:271).

Yukarıdaki ayrıntılı açıklamalarla birlikte icra takibiyle itirazın iptali davası arasındaki organik bağ da dikkate alındığında; [itirazın iptali] dava[sını] karakterize eden öğeler, borçlunun, itirazının iptane ve takibin devamına karar verilmesiyle icra inkâr tazminatına çarptırılmasıdır (İİK m 67). Bu boyutları itibariyle sözü edilen dava, takip prosedürünün bütünü içinde yer alan, esas itibariylile onun ayrılmaz bir parçasını oluşturan ve takibin işleyişini sağlamaya yönelmiş bulunan bir dava konumunda bulunduğu için, dava şartı arabuluculuk kurumunun kapsamın dışında kalır. Hatta itirazın iptali davasının, hukuki niteliği itibariyle, sadece borçlunun, itirazının iptali ve takibin devamına karar verilmesiyle icra inkâr tazminatına çarptırılmasını hedefleyen bir tespit davası olduğu yönündeki düşünce kabul edilecek olursa, dava zaten bir alacak davası olma kimliğinden tümüyle soyutlanacağı için, yapılmış bulunan bu çözümlemeye, daha kolaylıkla ulaşılabilir (Prof. Dr. Süha Tanrıver; Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler: TBB Dergisi 2020 [147] Mart-Nisan,Yıl:32, s:123); itirazın iptali davasının, hukuksal niteliği itibariyle müspet tespit davası olduğu; bu kapsamda, müspet tespit davasının dava şartı arabuluculuk kapsamına girmediği, değerlendirilmiştir (Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Olarak Arabuluculuk Hakkında Usûl Hukuku Bakımından Bazı Değerlendirme: Doç. Dr. Cenk Akil; TAAD, Yıl: 11, Sayı: 41 (Ocak 2020) s:322).

Tüm bu açıklamalara, 6100 sayılı HMK.’nın 355 ve 353/1-a-3 ve 4. Maddeleri uyarınca mahkemenin görevi ile diğer dava şartlarına ilişkin istinaf incelemesinin birlikte yapılmasına bir engel bulunmamasına göre; ilk derece mahkemesi kararının, yukarıda (A) bendinde açıklanan nedenlerle mahkemenin görevsiz olması, (B) bendinde açıklanan nedenlerle de eldeki davanın zorunlu arabuluculuk dava şartına tabi olmaması nedeni 6100 sayılı HMK.’nın 353/1-a-3 ve 4 bentleri gereğince kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davacının ilk derece mahkemesinin kararına ilişkin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK.’nun 353-(1)-a-3. ve 4. bentleri gereğince; yukarıda açılanan hususlara ilişkin olmak üzere ESASTAN KABULÜNE,

2-6100 sayılı HMK.’nun 353-(1)-a-3. ve 4. bentleri gereğince; DEVREK 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ’nin 20/01/2020 tarih, 2019/520 Esas ve 2020/37 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3-Dosyanın açıklanan eksikliklerin giderilmesi için 6100 sayılı HMK.’nun 353-(1)-a-)-6)-3) maddesi gereğince Devrek 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’ne GÖNDERİLMESİNE,

4-İstinaf Karar Harcının, talebi halinde ve ilk derece mahkemesince istinaf edene iadesine,

5-İstinaf eden tarafından yapılan İstinaf başvuru giderlerinin, esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesi tarafından değerlendirilmesine,

6-Kararın, 6100 sayılı HMK.’nun 359-(3) maddesi uyarınca; ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğine,

7-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

8-Davacının diğer istinaf nedenlerinin kararın kaldırılması nedenine göre bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,

İlişkin; Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, HMK 362. maddesi uyarınca KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 17/06/2020


Yargıtay 23. Hukuk Dairesi
Esas No: 2020/1943
Karar No: 2020/4052
Karar Tarihi: 4.12.2020

ÖZET : Dava, mahkemeye yöneltilmiş hukuki himaye istemine ilişkindir.Ticari uyuşmazlıklarda zorunlu arabuluculuğu öngören Türk Ticaret Kanunu’nun 5/A maddesinin para alacağının tahsilini amaçlayan uyuşmazlıklar hakkında tarafların serbestce tasarruf etme imkanına sahip olduğu gözetilerek bu uyuşmazlıkları bir alternatif çözüm yöntemi olarak arabuluculuk yoluyla çözmeyi amaçladığı, bu şekilde daha az zaman, daha az emek ve masrafla alacağın tahsili amacına ve tarafların alacak miktarı üzerinde serbestce anlaşabilmelerine ve tasarrufta bulunabilmelerine imkân sağlamak istediği gözetildiğinde, ticari dava niteliğindeki itirazın iptali davalarının zorunlu arabuluculuğa tâbi olduğu anlaşılmaktadır.

Bu nedenle başvuru konusu Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri arasındaki içtihat farklılığının ticari nitelikteki itirazın iptali davalarının zorunlu arabuluculuğa tâbi olduğu ve davadan önce arabulucuya başvurulmasının dava şartı olduğu yönünde birleştirilmesi gerekmiş, bölge adliye mahkemeleri daireleri arasındaki uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine karar verilmiştir.

DAVA : BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİ HUKUK DAİRELERİ’NİN NİTELİKTEKİ KARARLARI ARASINDAKİ UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİNE YÖNELİK KARAR.

I. BAŞVURU

… Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi’nin 09.07.2020 tarihli ve 2020/82 muhabere sayılı yazısıyla; 7155 Sayılı Kanun ile 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen ve 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 5/A maddesiyle ”Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. …” hükmü uyarınca ticari dava niteliğindeki icra takibinde itirazın iptali istemli davalarda dava açılmadan önce arabuluculuğa başvuru dava şartının uygulanması konusunda farklı Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Daireleri arasında benzer olaylardaki kesin nitelikteki kararlar arasında değişik uygulamalar yapıldığı ve uyuşmazlığın giderilmesi zorunluluğu doğduğu gerekçesiyle … Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nca uyuşmazlığın giderilmesi için Yargıtay’ın ilgili dairesinden karar alınması için gereğinin yapılması talep edilmiştir.

II. … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULU’NUN KARARI

Yukarıda açıklanan talep üzerine konu 01.10.2020 tarihinde yapılan … Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nda görüşülmüş, bildirilen konuda farklı Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Daireleri’nce verilen kesin nitelikteki kararlar arasında uyuşmazlık bulunduğu saptandıktan sonra, … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi’nin ticari dava niteliğindeki itirazın iptali davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığı, bu tür davalar açılmadan önce TTK’nun 5/A maddesi uyarınca başvuru koşulunun bulunmadığı, yani ticari nitelikte itirazın iptali istemli davaların açılabilmesi için arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olmadığı görüşünün benimsendiği ve bu doğrultuda 5235 Sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 35/3-4 maddesi uyarınca farklı Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Daireleri arasında çıkan uyuşmazlığın giderilmesi için dosyanın ilgili hukuk dairesi olarak Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine oy çokluğuyla karar verilmiştir.

III. UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KESİN NİTELİKTEKİ KARARLAR VE GEREKÇELERİ

A- ) … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi’nin 17.06.2020 tarih ve 2020/808 e ve 2020/670 k sayılı ilamında özetle, TTK’nun 5/A maddesine göre konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğu, itirazın iptali davasını karakterize eden öğelerin borçlunun itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesi ile icra inkâr tazminatından oluştuğu, bu boyutları itibariyle itirazın iptali davasının icra takibinin işleyişine yönelmiş bir dava olduğu, itirazın iptali davasının hukuki niteliğinin müspet tespit davası olduğu ve dava şartı arabuculuk kurumunun kapsamı dışında olduğu gerekçesiyle ticari dava niteliğindeki itirazın iptali davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığı, bu nedenle TTK’nun 5/A maddesi uyarınca dava açılabilmesi için arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olmadığı görüşü benimsenerek karar verilmiştir.

B- ) Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 2019/1538 E ve 2020/234 K; Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesinin 2020/105 E ve 2020/494 K; Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesinin 2020/318 E ve 2020/316 K; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesinin 2019/1376 E ve 2019/1059 K; İstanbul bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi’nin 2020/39 E ve 2020/45 K; İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesinin 2020/246 E ve 2020/516 K; Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 2019/2035 E ve 2020/213 K; Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesinin 2019/2420 E ve 2019/1789 K sayılı kararlarında, ticari nitelikteki icra takibinde vaki itirazın iptali istemli davaların zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu, bu nedenle TTK’nun 5/A maddesi uyarınca dava açılabilmesi için arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğu görüşü benimsenerek karar verilmiştir.

C- ) Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 2019/2224 E ve 2020/299 K; Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi’nin 2019/1100 E ve 2019/1177 K sayılı kararları ticari nitelikteki menfi tespit davasına konu oldukları için bu kararlar inceleme kapsamı dışında tutulmuştur.

… Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun başvurusunda belirtilen Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Daireleri kararlarından 2797 Sayılı Yargıtay Kanunu’nun 14. maddesiyle 23.01.2020 tarih ve 2020/1 Sayılı Yargıtay Büyük Genel Kurul Kararı doğrultusunda Dairemiz’in iş bölümü itibariyle görevi içerisinde olan ve kooperatifler hukukunu ilgilendiren … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 2020/808 E ve 2020/670 K sayılı kararı ile Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi’nin 2019/2420 E ve 2019/1789 K sayılı kararları uyuşmazlığın giderilmesi istemi açısından incelenmiş, diğer bölge adliye mahkemeleri kararları, Dairemiz’in iş bölümü itibariyle görevi kapsamında olmadığı için incelemenin kapsamı dışında tutulmuştur.

IV. UYUŞMAZLIK VE UYUŞMAZLIKLA İLGİLİ TEMEL KAVRAM, KURUM VE YASAL DÜZENLEMELER

A. UYUŞMAZLIK

Yukarıda anılan ve birbirinden iki görüş halinde ayrılan Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Daireleri’nin kararları incelendiğinde, aralarında ticari dava niteliğindeki icra takibinde itirazın iptali davalarında dava açılmadan önce TTK’nun 5/A maddesi uyarınca arabulucuya başvurulmasının dava şartı olup olmadığı hususunun uyuşmazlık konusu olduğu anlaşılmıştır.

B. UYUŞMAZLIKLA İLGİLİ KAVRAM VE YASAL DÜZENLEMELER

1. Dava Kavramı ve Bir Kısım DavaTürleri

Dava, mahkemeye yöneltilmiş hukuki himaye istemine ilişkin olup, dava türleri, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 105. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 105. maddesinde düzenleme altına alınan eda davası yoluyla mahkemeden, davalının bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkûm edilmesi talep edilmektedir.

Bununla birlikte, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 106. maddesindeki tespit davası ile mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilmektedir.

2. İtirazın İptali Davası

İcra ve İflas Kanunu’nun 67. maddesine göre, takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat ederek itirazın iptalini dava edebilir. Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan değerin yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.

Bununla birlikte yukarıdaki yazılı olan itirazın iptali davası açma süresini geçiren alacaklının genel hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklı tutulmuş, İcra ve İflas Kanunu’nda düzenlenen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talebin esas alınacağı hüküm altına alınmıştır.

3. Ticari Uyuşmazlıklar Açısından Arabuluculuk

6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesine göre, ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olarak kabul edilmiş olması durumunda, davacının arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılmadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorunda olduğu, bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiyenin gönderilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Yine mahkemece gönderilen ihtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın mahkemece davanın usulden reddine karar verilmesi ayrıca arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerektiği hüküm altına alnımıştır.

7155 Sayılı Kanun ile 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen ve 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 5/A maddesiyle bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olarak düzenlenmiş ve arabulucunun yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandıracağı, bu sürenin zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabileceği ifade edilmiştir.

Yukarıdaki düzenlemeyi içeren 7155 Sayılı Kanun’un genel gerekçesinde bu konu, “7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunuyla işçi ve işveren uyuşmazlıkları bakımından kabul edilen ve 1 Ocak 2018 tarihinden bugüne kadar uygulanan “dava şartı olarak arabuluculuk” kurumunun uygulamada sağladığı başarı ve fayda göz önünde bulundurularak bu kurumun ticari uyuşmazlıklara da teşmil edilmesi yönünde düzenlemeler yapılmaktadır” şeklinde ve maddenin özel gerekçesinde ise “Maddeyle, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 4’üncü maddesinde belirtilen davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurma zorunluluğu getirilerek bu uyuşmazlıkların temelinden, çok kısa süre içinde, daha az masrafla ve tarafların iradelerine uygun bir şekilde çözülmesi amaçlanmaktadır.” şeklinde açıklanmıştır.

V. DOKTRİNDE İLERİ SÜRÜLEN GÖRÜŞLER

Alacaklının borçlunun icra takibindeki itirazına karşılık takibin ilerlemesini sağlaması açısından itirazın kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde genel mahkemelerde açtığı davaya itirazın iptali davası denilir. Ticari nitelikteki itirazın iptali istemli davalarda, dava açılmadan önce arabuluculuğa başvuru zorunluluğu olup olmadığının belirlenmesi için itirazın iptali davalarının hukuki niteğinin tespit edilmesi gerekmektedir. İtirazın iptali davasının hukuki niteliği konusu öğretide tartışma konusu olmuştur.

Öğretide bir kısım yazarlara göre, itirazın iptali davası bir alacak – eda davası olarak nitelendirilmekte, davanın kabulü kararı ile borçlunun itirazının iptali ile birlikte borcun ödenmesine yönelik bir eda hükmü kurulmaktadır ( Baki Kuru, İcra El Kitabı, 2. Baskı, Ankara 2013 ,s. 248; R. Arslan/Ejder Yılmaz/Sema Taşpınar Ayvaz/Emel Hanağası, İcra ve İflas Hukuku, 6. Baskı, Ankara 2020, s. 180 vd. ).

Bir başka görüşe göre ise, itirazın iptali davası, takip hukukuna özgü bir tahsil davasıdır ( Prof Dr. İlhan Postacıoğlu /S. Altay, İcra Hukuku Esasları, 5. Baskı 2010, s. 224 vd ).

Yine bir kısım yazarlarca ifade edildiği üzere, itirazın iptali davası, alacağın tahsili hükmünü içermez ve icra takibinin ilerlemesi açısından alacağın tespitini sağlayan bir fonksiyona sahiptir ( Prof. Dr. Tahir Çağa, Ödeme Emrine İtirazın Ptaline Dair, Batıder, 1979, C. X, S. 2, s. 408 vd. )

Bir başka görüşe göre ise, itirazın iptali davası, dava sonucunda verilen hükmün kapsamı ,infazı ve sonuçları açısından icra hukukunda kendine özgü bir davadır ( H. Pekcanıtez/Oğuz Atalay/M. Sungurtekin Özkan/Muhammed Özekes, İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı, 4. Baskı, İstanbul 2017, s. 104 ).

Bununla birlikte ticari nitelikteki itirazın iptali davalarında alacaklının itirazın iptali davası açmadan önce arabuluculuğa başvurmasının dava şartı olup olmadığı konusunda da öğretide çeşitli görüşler ileri sürülmüştür.

Prof. Dr. Süha Tanrıver, özel bir dava şartının genel bir dava şartına dönüştürülme gayretinin sağlıklı ve doğru bir yaklaşım biçimi olmadığına dikkat çekerek, itirazın iptali davasının takip prosedürünün bütünü içinde yer alan, esas itibariyle onun ayrılmaz bir parçasını oluşturan ve takibin işleyişini sağlamaya yönelmiş bulunan bir dava konumunda bulunduğu için dava şartı arabuluculuk kurumunun kapsamı dışında kalacağını, itirazın iptali davasının, hukuki niteliği itibariyle, sadece borçlunun, itirazının iptali ve takibin devamına karar verilmesiyle icra inkâr tazminatına çarptırılmasını hedefleyen bir tespit davası olduğu yönündeki düşünce kabul edilecek olursa, dava zaten bir alacak davası olma kimliğinden tümüyle soyutlanacağı için, yapılmış bulunan bu çözümlemeye, daha kolaylıkla ulaşılabileceğini belirtmiştir ( Prof. Dr. Süha Tanrıver; Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler: TBB Dergisi 2020 [147] Mart-Nisan,Yıl:32, s:123 ).

Doç. Dr. İ. Ermenek ile Arş. Gör. Betül Azaklı A. ortak makalelerinde, itirazın iptali davasının icra ve iflas hukuku alanında borçlunun itirazı ile alacaklı aleyhine bozulan menfaat dengesinin tekrar sağlanması için öngörülen bir hak arama yöntemi olduğu, ancak bu alanda kanun koyucunun elinde belirli belgelere sahip alacaklıya İİK m. 68 – 68/a gereği itirazın kesin ve geçici kaldırılmasına yönelik alternatif bir imkânı daha sunduğu, tüm bu müesseselerin ortak amacının takibin devamını veya sona ermesinin sağlanması olduğu, kesin hüküm etkisine sahip itirazın iptali davasının tespit, eda veya inşai dava gibi bir sınıflandırmaya tâbi tutulamayan icra ve iflas hukukuna özgü bir dava olduğu ve itirazın iptali davasının amacı, koruduğu menfaat ve hukuki niteliği açısından Türk Ticaret Kanunu’nun 5/A maddesi gereği zorunlu arabuluculuğa tâbi olmadığını belirtmişlerdir ( İcra ve İflas Hukuku Açısından Ticari Davalarda Arabulucuya Başvuru Zorunluluğu, TBBD, 2020, S. 148, s. 154 – 160 ).

Prof. Dr. A. C. Budak, TTK’nın 5/A maddesindeki ”alacak ve tazminat davaları” düzenlemesinin davadaki talep sonucunu değil dava sebebini dikkate aldığı belirtilmekte ve itirazın iptali davalarında arabuluculuğa başvurulmasının zorunlu olduğu ifade etmektedir ( Prof. Dr. A. C. Budak, Ticari Davalarda Dava Şartı Arabuluculuk, Medeni Usul ve İcra İflâs Hukuk Dergisi, 15 ( 42 ), s. 25 – 40 ).

Doç. Dr. C. Akil, ticari nitelikteki itirazın iptali davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvuru açısından uygulamada tereddüt yaşanmadığı, menfi tespit davalarında da zorunlu arabuluculuk kurumunun uygulanmasının gerektiğini belirtmiştir ( Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk Hakkında Usul Hukuku Bakımından Bazı Değerlendirme, TAAD, S. 41, Ocak, 2020 ).

İ. Koçyiğit ve A. Bulur ortak eserlerinde, ticari davalarda dava şartı olması nedeniyle zorunlu nitelikte olan arabuluculuğun itirazın iptali davalarını da kapsadığı ve dava açmadan önce arabulucuya başvurmanın zorunlu olduğu ve bunun bir dava şartı olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedirler ( İ. Koçyiğit/A. Bulur, Ticari davalarda Dava Şartı Arabuluculuk, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı Yayını, 1.Baskı, Ankara, Mart 2019, sayfa: 66-68. ).

…, ticari davalar açısından arabuluculuğa başvurulmuş olmasının takip şartı olmasa da dava şartı olarak öngörüldüğü ve bu yönüyle icra takibi yapılmış bir para alacağı için arabuluculuya başvurulmamışsa itirazın iptali davasının açılamayacağını belirtmektedir ( …, İtirazın İptali, Menfi Tespit ve İstirdat, Tasarrufun İptali Davaları , 6. Baskı, Ankara, s. 80 – 81 ).

VI. GEREKÇE

Başvuru ve başvuru üzerine verilen … Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararı gereğince, ticari nitelikteki itirazın iptali davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmasının zorunlu olup olmadığına ve arabulucuya gidilmiş olmanın bir dava şartı olup olmadığına ilişkin Dairemiz’ce kesin bir karar verilmesi gerekmektedir.

Modern dünyada hukuk uyuşmazlıklarının artan nüfus, sosyal ve ekonomik gelişmelere paralel olarak büyük bir hızla arttığı, mevcut mahkemelerin kapasitelerinin veya hâkim sayısının artırılmasının tek başına çözüm olmadığı bir gerçektir.

Bu nedenle gelişmiş toplumlarda altarnetif uyuşmazlık çözüm yöntemleri geliştirilmeye çalışılmaktadır. Bu yöntemlerden en yaygın olanı arabuluculuktur. Arabuluculuk, taraflar arasındaki uyuşmazlığın arabulucu eğitimi almış tarafsız ve bağımsız üçüncü bir kişi aracılığıyla çözülmesi yöntemidir. Arabuluculuk kazan kazan ilkesi gereğince her iki tarafın da kazançlı çıktığı, sorunların iletişim kurularak çözüldüğü, uyuşmazlıkların da bu yöntemle giderildiği, toplumsal barışa katkı sunan para ve zamandan tasarruf sağlayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir.

Ülkemizde ilk olarak, 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile ihtiyari ( isteğe bağlı ) olarak uygulanan arabuluculuk yöntemi, 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile iş uyuşmazlıklarında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurma zorunluluğu getirilerek dava şartı haline gelmiştir. 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe giren İş Hukuku Uyuşmazlıklarında Zorunlu Arabuluculuk uygulamasının sağladığı başarı nazara alınarak diğer uyuşmazlıklarda da bu yöntemin uygulanmasının fayda sağlayacağı düşüncesiyle 7155 Sayılı Kanun’un 20. maddesiyle 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na 5/A maddesi eklenerek, Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesinde belirtilen davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvuru zorunluluğu getirilerek, bu uyuşmazlıkların temelinden çok daha kısa süre içinde daha az masrafla ve tarafların iradelerine uygun bir şekilde çözülmesi amaçlanmıştır. Kanun koyucunun bu amacı ilgili maddelerin gerekçesinde de açıklanmış bulunmaktadır.

Kanun koyucunun getirmiş olduğu düzenlemenin yorumlanmasında, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesinde belirtildiği üzere, ”Kanun sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır” hükmü dikkate alınarak kanunun amaç, kapsam ve uygulama alanının belirlenmesinde sözü ( lafzı ) ve özü ( amacı ) gözönünde bulundurulmalıdır.

Bu açıdan değerlendirildiğinde, hem genel olarak arabuluculuğu düzenleyen 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu hem de ticari uyuşmazlıklarda zorunlu arabuluculuğu düzenleyen ve 6102 Sayılı Kanun’a 7155 Sayılı Kanun’un 20. maddesiyle eklenen 5/A maddesindeki düzenlemenin amacının kapsamının ve uygulama alanının itirazın iptali davalarının amacı ve hukuki niteliği gözönünde bulundurularak birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu noktada doktrinde farklı görüşler olmakla birlikte İcra İflas Kanunu’nun 67. maddesinde düzenlenmiş itirazın iptali davası bir para alacağının tahsili için girişilen ilamsız icra takibine karşı itirazda bulunan borçlunun itirazının hükümden düşürülerek bir başka deyişle itirazın haksız olduğunun tespiti ve alacağın miktarının belirlenmesi suretiyle davacının alacağına kavuşmasını sağlayan takip hukukuna özgü bir tahsil davasıdır ( Prof. Dr. A. Deynekli/S. Kısa, İtirazın İptali Davaları, 2. Baskı, Ankara 2005, s. 78 vd.; H. Pekcanıtez/Oğuz Atalay/M. Sungurtekin Özkan/ Muhammed Özekes, İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı, 4. Baskı, İstanbul 2017 s. 104; …, İtirazın İptali, Menfi Tespit ve İstirdat, Tasarrufun İptali Davaları 6. Baskı, s. 20 vd. ).

Esasen kanun koyucu getirdiği düzenlemede arabuluculuğa tâbi olan hukuki uyuşmazlığın belirlenmesinde davanın eda davası, tespit davası veya inşai dava olması esasına göre bir başka deyişle davanın türüne göre bir düzenleme yapmamıştır. Kanun koyucu açıkça ”bir para alacağının tahsili ve tazminat” tabirini kullanmak suretiyle para alacağının ödenmesi sonucunu doğuracak şekilde davanın amacını esas almıştır. Nitekim eda davasında bir şeyin yapılması, yapılmaması bir şeyin verilmesi ( teslimi ) bir başka deyişle olumlu ya da olumsuz bir edaya mahkûmiyet söz konusu olabilir ( H. Pekcanıtez, Medeni Usul Hukuku Cilt 2. 15. Bası, Sayfa 960 vd. ).

Dolayısıyla bir menkul eşyanın teslimi, eserin tamir edilmesi, komşuluk hukuku kuralları gereği belirli saatler dışında gürültü yapılmaması yönünde karar verilmesi ya da bir kimsenin arazisine tecavüz edilmemesi için tecavüzün önlenmesine yönelik karar verilmesi de eda davalarının konusu olabilir. Bu nedenlerle itirazın iptali davasının bir eda davası olup olmadığı üzerinden değerlendirme yapılarak bir sonuca varılması ve buna göre arabuluculuğa tâbi olup olmadığının belirlenmesi doğru bir yöntem değildir. Zira az yukarıda örnekleri verilen eda davalarının konusunun 6102 Sayılı Kanun’un 5/A maddesi kapsamında bir miktar paranın ödenmesine ( tahsiline ) ilişkin olmadığı gözetildiğinde ticari nitelikteki arabuluculuk kapsamında olmadığı anlaşılacaktır.

İtirazın iptali davasının açılması halinde aynı alacakla ilgili genel hükümlere göre alacak davası açılmasında hukuki yarar olmadığı, itirazın iptali davası süresinde açılmamış ise veya başka bir nedenle alacaklı davaya alacak davası olarak devam etmek istediği takdirde itirazın iptali davasını ıslah suretiyle alacak davasına dönüştürebileceği, itirazın iptaline karar verilmesi halinde ilamın icra dairesine ibrazı suretiyle duran icra takibine devam edilerek alacağın tahsilinin sağlanabileceği gözetildiğinde, itirazın iptali davasının alacağın tahsilini sağlama, bir başka deyişle bir miktar para alacağının ödetilmesi ( tahsili ) amacını hizmet ettiği anlaşılacaktır.

Yine itirazın iptali davasında alacaklının davadan kısmen veya tamamen feragat etmek suretiyle alacağından vazgeçebileceği, buna karşılık borçlunun yargılama sırasında alacak tutarını kısmen veya tamamen ödemesinin geçerli olduğu, ödeme tutarınca borcun sona ereceği, borçlunun icra takibine yaptığı itirazdan kısmen veya tamamen vazgeçmek suretiyle alacaklının alacağını kısmen veya tamamen kabul edebileceği gözetildiğinde, itirazın iptali davasının 6325 Sayılı Arabuluculuk Kanunu’nun aradığı anlamda tamamen taraf iradelerinin hâkim olduğu ve tarafların dava konusu alacak hakkında serbestce tasarrufta bulunabileceği dava türlerinden olduğu herhangi bir kuşku ve duraksamaya yol açmayacak şekilde açıktır.

Bu nedenlerle ticari uyuşmazlıklarda zorunlu arabuluculuğu öngören 7155 Sayılı Kanun’un 20. maddesiyle eklenen Türk Ticaret Kanunu’nun 5/A maddesinin para alacağının tahsilini amaçlayan uyuşmazlıklar hakkında tarafların serbestçe tasarruf etme imkanına sahip olduğu gözetilerek bu uyuşmazlıkları bir alternatif çözüm yöntemi olarak arabuluculuk yoluyla çözmeyi amaçladığı, bu şekilde daha az zaman, daha az emek ve masrafla alacağın tahsili amacına ve tarafların alacak miktarı üzerinde serbestce anlaşabilmelerine ve tasarrufta bulunabilmelerine imkân sağlamak istediği gözetildiğinde, ticari dava niteliğindeki itirazın iptali davalarının zorunlu arabuluculuğa tâbi olduğu ve bu nedenle başvuru konusu Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri arasındaki içtihat farklılığının ticari nitelikteki itirazın iptali davalarının zorunlu arabuluculuğa tâbi olduğu ve davadan önce arabulucuya başvurulmasının dava şartı olduğu yönünde birleştirilmesi gerekmiş, bölge adliye mahkemeleri daireleri arasındaki uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine karar verilmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle 7155 Sayılı Kanun’un 20. maddesiyle eklenen 6102 Sayılı TTK’nın 5/A maddesi uyarınca, ”ticari nitelikteki itirazın iptali davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmasının zorunlu olduğuna ve arabulucuya başvurulmuş olmasının HMK’NIN 114/2 ve TTK’NIN 5/A maddeleri gereği dava şartı olduğuna, uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine’‘ 04.12.2020 gününde oybirliğiyle ve 5235 Sayılı Kanun’un 35/4 maddesi gereğince kesin olarak karar verildi.